Escrito por Luis Roca Jusmet
Marco Díaz Marsá publicó el año 2016 un libro muy interesante bajo el título de "Ley y ser. Derecho y ontología crítica en Foucault ( 1978-1984). Voy a comentar aquí la primera parte, dedicada al "Derecho".
Lo que hace el autor, de entrada, es problematizar el tópico que sostiene que para Michel Foucault el derecho es siempre una ficción elaborada para justificar una relación de dominio.
Díaz Marsá considera que esta formulación es solo parcialmente verdadera, ya que se corresponde únicamente con el planteamiento que va desde 1970 hasta 1977. Lo más significativo de este planteamiento se pone de manifiesto en la conferencia de año 1973 "La verdad de las formas jurídicas . Foucault planteaba aquí una genealogía del derecho moderno entendido a partir de las exigencias estratégicas de un poder estatal naciente, que tiende a ser cada vez más amplio y más centralizado, sobre todo porque necesita enriquecerse cada vez más. Aparece aquí un poder judicial con capacidad de sentenciar frente a cualquier litigio. Pero esta sentencia se plantea sobre la base de una indagación de la verdad. La infracción no se entiende solo como el daño contra alguien, sino también cómo una ofensa al sistema legal. Aparecerá así la necesidad de una doble reparación: a la víctima y al orden legal. El poder legislador exigirá un sujeto obediente. Las monarquías absolutas se construyen así como sistemas de derecho.
El derecho se presenta así como algo que hay que tolerar, como una limitación necesaria del deseo y de la libertad. Pero lo cierto es solamente es un sistema de dominación. El derecho se presenta así como una ficción que oculta este poder arbitrario, En el curso de 1975-6 , "Defender la sociedad" se mantendrá y desarrollará esta idea del derecho como ficción para legitimar un sistema de dominación. También en el primer volumen, publicado en 1976 de "La historia de la sexualidad" ( "La voluntad de saber").
Pero que a partir del curso de 1977-8, "Seguridad, territorio y población" ( que dió después de un año sabático) empezará a replantearse la cuestión.
En el curso de 1977-8 "Seguridad, población, territorio" es cuando se formulará este cambio. la gubernamentalidad liberal se establecerá sobre a base de tres criterios : a) la población ( masa de individuos vivientes sometidos a leyes biológicas ); la economía política como saber del gobierno( para producir más riqueza ); la gubernamentalidad como control social. Hay una autolimitación intrínseca estratégica : gobernar lo mínimo. Pero también una vocación biopolítica:
En el curso siguiente, el de 1978-9, "El nacimiento de la biopolítica", continuará profundizando sobre la cuestión. Dicho curso trata del surgimiento de la gubernamentabilidad moderna, sobre todo a partir del liberalismo. Foucault diferencia entre la limitación interna y la limitación externa del derecho positivo, de la ley. Por una parte, a nivel interno, está la introducción de un principio de limitación del arte de gobernar que es intrínseco : el mercado. Su verdad ontológica es la de la mercancía : el valor de cambio de las cosas
La limitación extrínseca del derecho viene por otro lado : la de limitar el poder real, que es ya el poder ilimitado basado en la Razón de Estado. Recordemos la trayectoria de formación del Estado Moderno. Se crea el cuerpo de policía para aumentar el poder del Estado. En la Edad Media, en cambio, el derecho y las instituciones jurídicas son intrínsecas al poder real. El derecho es para aumentar el poder del monarca.
Aparece a partir del siglo XVIII,ya que en el siglo XVII lo que había hecho era multiplicar el poder real. Se da un desplazamiento de la soberanía por la vía de la revolución francesa ( Rousseau). Los derechos son las limitaciones del poder real, porque hay unos "derechos naturales", "un contrato social" que está por encima del poder real y que el estado debe garantizar. Pero por otra parte aparecerá, en Gran Bretaña, el mercado y el interés como límite interno.
Se presentan entonces dos concepciones de la libertad y la ley. La de la ley como expresión de los derechos y, por tanto, la libertad. O la concepción de la ley como límite de la libertad. Este el que se consolidó.
Pero hay otro discurso, que se contrapondrá al de la universalidad jurídico-político, que es el que reivindicará la aristocracia o sectores peqeñobrurgueses, que es el de la nación étnica o sociedad cualitativa, que considerará la política como guerra continuada por otros medios.
A partir de 1978 este concepto de "gubernamentalidad" será un eje central para entender las relaciones de poder, los campos del saber y las formas de subjetivación. Este desplazamiento permite plantear la resistencia no como algo contrapuesto al poder, que es una relación, sino al gobierno. La resistencia es a dejarse gobernar demasiado. Se abandona la oposición entre el modelo jurídico y el modelo estratégico para entrar en la articulación del poder con los juegos de libertad. Establece una distinción precisa entre relaciones de poder y "estados de dominación", que es lo que considerará inacepable.
Foucault utilizara´cada vez más el derecho y la idea de límite como formas de contestación política. Esta es otra cuestión que plantea Foucault a finales de los setenta, nos dice Díaz Marsá, la del Límite, un cierto límite que debe ser infranqueable. Límite desde los derechos de los gobernados, que le parece más preciso que los "derechos del hombre". es el derecho de cualquiera a vivir en libertad. Son los límites que se plantean a todo gobierno posible. Lo que produce indignación porque es intolerable. La indignación es un afecto a partir de la cual fundamos una política moral que debe concretarse en una iniciativa política.
La respuesta que va elaborando Foucault a la primera pregunta es, según el ensayo, la de lo intolerable como abertura de una normativa no normalizada, distinta de que plantea la disciplina o el control. Y a la segunda es la de una ontología que sea el contrapunto de la neoliberal.
Continuo siguiendo la exposición de Marco Díaz Marsá.
Para él esta iniciativa política debe cumplir tres principios :
1) Concepto universal de ciudadanía.
2) Negativa a que el sufrimiento de algunos sea el precio para la el interés social.
3) Apertura de un espacio para el principio de la acción común de los sujetos en el orden político.
En función de lo dicho podemos afirmar varias cuestiones respecto a esta nueva visión del derecho :
1) Es una realidad "preciosa" pero "frágil" conquistada por la lucha y la sublevación.
2) Debe defenderse como instrumento de la limitación externa del poder.
3) Como "derecho de los gobernados" es un elemento crítico del liberalismo.
4) Es una idea más amplia y al mismo tiempo más precisa que la que establece la declaración universal de "los derechos humanos". Más amplia porque no es una medida sometida a la nacionalidad, y a que su dimensión es internacional. Por otra se entiende en términos más históricos y menos abstractos.
5) Es un punto de anclaje de una política moral basado en el afecto político, el de la humanidad de los gobernados.
En la clase del 14 de febrero del curso el NBP Foucault entra en el gobierno neoliberal. Su base es el mercado de la competencia. Este arte de gobernar quiere plantear una salida a la imagen del hombre-masa y del hombre-consumidor. Es la exaltación de la diferencia, la sociedad.-empresa en la que el propio ser humano se entiende a sí mismo como una empresa. Lo que importa es la producción subjetiva, la nos transforma en un producto interesante. Es un Estado de derecho puramente formal. Queda privado de todo contenido normativo. Es un marco de reglas fijas cuya función es garantizar estabilidad y orden. El Estado pierde su iniciativa y su función económica. Debe garantizar únicamente la libre empresa. el juego social que es un juego económico con actores económicos. la ley debe garantizar el orden. La justicia sustituye el cuidado de la ley por el de la norma. Lo que produce es un crecimiento de las demandas judiciales. Se basa del sujeto de interés como referencia en las sociedades liberales a centrarlo en la empresa.
¿ Cuál es la propuesta de Foucault ?
1) Legitimidad.El derecho se plantea aquí como un límite al poder para que no cristalice en dominio. Debe establecer una línea roja jurídica que no le permita acciones intolerables contra los gobernados. Por tanto que debe garantizar los derechos de los gobernados ( tal como formula los derechos humanos).
2) Realidad. El derecho no es una ficción, sino una realidad. es un instrumento de una limitación real del poder.
3) Universalidad. El derecho se aplica a una ciudadanía internacional no sometida a limitaciones nacionales ( o de falta de nacionalidad). Se aplica, por tanto, a cualquiera.
4) Sustancialidad. hay una dimensión sustancial del derecho, en el sentido de que hay un núcleo duro de derechos que deben aparecer como incuestionables. Esto problematiza la noción de soberanía, en la medida en que no son los ciudadanos ( mayorías) los que deciden los derechos. también una concepción formal de los derechos. Se trata, por tanto de la defensa del Estado social de derecho.
Planteo ahora mis reflexiones sobre el análisis de Marco Díaz Marsá. Por un lado me parece que nos lleva a un emotivismo moral. En la línea de la liberal Julia Sklar cuando habla de la injusticia como este sentimiento primario a partir de la cual actuamos exigiendo justicia, que vendría a ser la reparación de aquello que, siguiendo ahora a Foucault, sería lo intolerable.
Por otra parte no veo claro que el dezplazamiento de Foucault respecto al derecho le lleve de una ficción a una realidad. Me parece que Foucault, que no deja de ser un nominalista, el derecho es un invento humano. Otra cosa es que primero entienda que su única función es justificar el dominio y después considere que puede limitar este dominio.
Respecto a la universalidad habría que ver la afinidad que hay en este último Foucault con Felipe Martínez Marzoa en su concepción del derecho como Estado que garantiza la universalidad de los derechos de cualquiera. También con la idea de Martínez Marzoa de la mercancía como ontología del capitalismo.
No veo muy claro la distinción que hace, que en este caso le apartaría de la visión de Martínez Marzoa, entre los que ponen límites internos a la ley a partir de unos derechos a los que debe someterse ( Rousseau) o el límite externo por el mercado ( liberalismo anglosajón). Hay una ambigüedad que puede verse en Locke, la separación no aparece tan clara.
Respecto a la sustanciabilidad lo que haría, cosa que no explicita, es situar a Foucault en la tradición constitucionalista, que Ferrajoli ( al que cita como referencia en más de una ocasión ) pertenece.
Veo mucha relación del Foucault que Marcos Díaz Marsá nos presenta, que básicamente comparto, con el republicanismo liberal de un Philippe Pettit. O más a la izquierda con el concepto de igualalibertad de Etienne Balibar, que defenderá un concepto de ciudadanía universal como él.